【재결요지】 청구인의 식품제조ㆍ가공업 신고와 관련하여 당초에는 89.52㎡로 영업장 면적을 신고하였고 각종 공부상에 건물의 면적이 89.52㎡도 되어 있어 청구인의 신고를 수리하였으나 관련법령에 따라 현장조사를 한 결과 사건업체의 면적이 371.65㎡로 증가되어 영업장면적에 변동이 있었음에도 청구인이 영업장 면적 변경신고를 하지 아니하였다 하여 한 이 사건 영업정지 7일 처분은 적법ㆍ타당한 행정처분이라 할 것이므로 청구인의 청구를 기각한다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2010. 3. 17. 청구인에 대하여 한 영업정지 7일 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
피청구인은 청구인이 2010. 2. 18. 부산광역시 ○○구 ○○동 680-8번지에 영업장 면적 89.52㎡로 ‘◇◇’라는 상호의 식품제조ㆍ가공업(이하 ‘사건업체’라 한다) 영업 신고를 하자 이를 수리하고 2010. 2. 24. 사건업체에 대한 현장 확인을 실시하다 청구인이 사건업체의 영업장 면적을 371.65㎡로 임의로 확장하고 변경신고를 하지 않은 사실을 적발하였다. 이에 피청구인은 2010. 3. 2. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2010. 3. 16. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2010. 3. 17. 청구인에게 영업장면적 임의확장(1차 위반)을 이유로 영업정지 7일 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인이 2009. 7. 17. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 680-8번지에 식품제조가공업 영업신고를 할 당시에는 건축법상 아무런 저촉사항이 없었고, 단지 임대업체인 청구 외 (주)◎◎농수산이 주차장 일부를 용도변경 없이 구내식당으로 사용하고 있어 청구인의 식품제조가공업 영업신고가 불가하다 하여 청구인은 막대한 자금을 투자하고서도 영업신고조차 하지 못하다가 다시 청구인 외 156명의 연명으로 피청구인에게 사전심사청구서를 제출하자 피청구인이 용도변경에 관한 부분은 청구 외 (주)◎◎농수산에게 행정조치를 한 후 개선한다는 조건으로 식품제조가공업 신고를 수리하겠다고 하여 2010. 2. 18. 피청구인에게 영업신고를 하여 2010. 2. 19. 영업신고증을 수령하였다.
나. 피청구인은 청구인에게 서류접수 당시 식품영업신고 담당자가 추후 시설조사가 필요하여 현장 시설조사를 온다고 하였고 그 후 2010. 2. 24. 식품영업신고 담당자 및 점검반 2명이 현장조사를 한 것으로 그때 사건업체의 관리자가 최초 영업신고 된 89.52㎡에 대한 시설조사를 하러 온 것이 아니며, 식품영업신고 담당자가 시설조사를 하는 것이 아니냐고 물의니 피청구인이 시설조사는 점검반에서 한다고 하였다.
다. 청구인은 그동안 영업신고가 되어있지 않아 어려움을 겪고 있다가 이제부터 본격적으로 제품을 생산하고자 2010. 2. 25. 피청구인에게 18개 종목의 품목제조보고서를 제출하고 작업준비를 하던 중, 청구인의 2009. 7. 17. 영업신고 접수를 거부한 해당 담당자가 시설조사가 아니라 영업시작도 하지 않은 상황에서 아무런 시정조치도 없이 피청구인의 식품위생팀 점검반이 사건업체에 대한 점검을 실시하여 청구인이 「식품위생법」제37조제4항의 규정을 위반하여 영업장 면적을 변경하였음에도 변경신고를 하지 않아 이 사건 처분을 하겠다고 사전통지를 하였으나 이는 피청구인이 관계법령을 잘못 적용한 것으로, 청구인과 같은 식품제조가공업의 경우에는 법 제37조제4항의 규정에 따라 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하는 경우에 해당하는 것이 아니라 법 제37조제5항 규정에 따라 보고한 사항 중에 보건복지부령으로는 정하는 중요한 사항을 변경하는 경우에만 신고하면 되므로 청구인은 같은 법 시행규칙 제89조〔별표 23〕제10호라목의 규정에 따라 시정조치를 받거나, 최초 신고한 면적이 신고사항 중에 법적 위반 사항이 없으면 일시적으로 증가된 면적은 사용을 자체적으로 하지 않던지 다른 정당한 법적요건을 갖추고 사용하면 되는 것처럼 각각 영업업종에 따라 관련법을 적용하여야 함에도 피청구인이 법 제37조 전체를 적용하여 이 사건 처분을 하는 것은 위법하다 할 것이다.
라. 피청구인이 사건업체에 대한 점검을 한 날은 2010. 2. 24.로 이는 청구인이 법적으로 품목허가(2010. 2. 25.)도 받지 않은 미영업 상태임에도 피청구인이 영업을 하고 있는 상황의 업소에 적용하는 법령을 소급적용하는 것은 담당자의 악의적이고 고의적인 행동이라 할 것으로, 피청구인의 이 사건 처분으로 청구인은 새로 시작하는 거래처의 물류공급 계약을 이행하지 않으면 막대한 손해배상금을 지불해야 하며, 사건업체 종사자들 및 관련 협력업체 등에 피해를 줄 수 있다 할 것이다.
마. 피청구인이 2008. 8. 29. 청구인과 동종업체인 식품소분업 영업신고 수리 및 식품제조가공업 영업신고사항 변경 수리 공문에서도 영업신고사항 변경신고 대상이 되는 변경사유는 대표자(법인의 경우), 상호, 영업장 소재지 등이라고 명시하고 있으며, 청구인이 이번 신고를 위하여 임대업체인 청구 외 (주)◎◎농수산이 피청구인에게 상기 면적을 임대하기 위하여 영업면적 변경신고 하여 피청구인이 수리한 후 청구 외 (주)◎◎농수산에 통보한 2009. 7. 17. 공문에도 면적증감은 변경신고 대상이 아니라고 명시하고 있으므로 이는 영업신고 업무담당자의 주장과 점검반의 주장이 상이하다는 것은 이해할 수 없다 할 것이다.
바. 청구인은 일본에 삼치 수출을 위하여 공급물량에 대비하여 급히 생산을 서두르다 보니 피청구인이 영업신고 수리불가를 하면서 신고대상이 아닌 간고등어 등을 생산하는 것은 불법이 아니라고 해서 임시적으로 단순가공을 하여 온 시설을 일부 사용하고 있었으나, 피청구인도 식당용도에 관한 것만 지적을 하였기에 면적증가 부분은 별문제가 없는 것으로 알고 있었으며, 현재 사용 중인 제품 창고 등은 법적으로 불법일 경우는 자체적으로 변경신고 등을 통해 적법한 조치를 취하면 되는 것임에도 아무런 예고도 없이 시설조사 시 점검을 하여 행정조치부터 하는 것은 고의적인 행정조치라고 밖에 볼 수 없고, 피청구인의 영업신고 및 변경신고 업무담당자가 제조업소의 영업면적 변경은 신고사항에서의 변경사유가 아니라고 하였음에도 피청구인이 이 사건 처분을 하는 것은 부당하므로 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다.
사. 청구인은 식품품목제조보고를 제품생산의 개시 7일 전ㆍ후에 하도록 되어있으므로 영업허가 혹은 신고 후 즉시 영업을 할 수 있는 일반음식점, 단란주점, 유흥주점영업과는 전혀 영업방식이 다르다 할 것이다. 이에 청구인은 2010. 2. 18. 영업신고를 하고 해당 신청면적에 대한 시설조사를 기다리면서 종전에 영업신고 없이 사용하던 가공시설의 일부를 새로운 가공을 위한 샘플작업 준비를 한 것으로 피청구인으로부터 2010. 2. 24. 시설조사를 받은 후 2010. 2. 25. 식품품목제조보고를 신청한 것임에도 피청구인은 종전의 제조시설을 현재 영업행위에 사용하고 있다는 법률을 적용하여 청구인의 영업신고 수리에 관한 모든 법 적용이 완료되지 않은 시점에서 사건업체의 변경신고를 하지 않았다고 이 사건 처분을 하는 것은 억지로 끼워 맞추는 행정행위라 할 것이다.
아. 피청구인은 사건업체가 불법건축물에 위치해 있다고 주장하나, 이는 「건축법」에서 정하는 불법건축물이 아니라 용도변경을 하지 않고 일부 용도변경에 맞지 않는 부분이 있다고 하는 것이 옳다 할 것으로 이는 「식품위생법」상의 영업신고 규정은 건축물관리대장의 확인과는 별개라 할 것으로 「건축법 시행령」제114조에서도 200제곱미터 미만인 수산업용 창고의 경우에는 영업신고가 허용되고 있는 점 등을 감안하면 불법건축물에 대하여는 추후 적법한 조치를 취하면 될 것이므로 피청구인의 주장처럼 「건축법」위반이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
자. 피청구인은 청구인이 상담일지에 자필기재 하였다고 주장하나, 피청구인의 상담일지는 법적서식이 아니라 피청구인이 만든 서식으로 법적 효력이 없다고 생각하며, 청구인은 2010. 2. 19. 영업신고증만 받았음에도 피청구인은 식품제조ㆍ가공업 영업신고 수리(환경위생과-5287 (2010. 2. 18) 공문을 보냈다고 하는 것은 피청구인이 행정심판위원회의 재결을 유리하게 하기 위하여 문서를 급조하여 허위 문서를 제출한 것이라 할 것이다.
차. 피청구인이 청구 외 □□푸드빌(주)에 보낸 공문은 청구 외 □□푸드빌(주)이 소분업 신고를 하기 위하여 기존 식품제조ㆍ가공업 공장의 면적을 소분업 영업면적만큼 변경신고 한 것이며, (주)◎◎농수산의 영업면적 변경신고를 임대를 목적으로 변경신고를 한 것으로 이번 상황과는 무관하다 할 것이며, 청구인이 임대를 할 시기에는 이미 영업변경신고가 현재의 상황대로 피청구인이 신고수리를 한 이후인데 이제 와서 건축물현황도면을 이야기하는 것은 본질적으로 내용이 다르다 할 것이므로 위의 내용들을 감안하면 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 「식품위생법」제36조, 제37조 및 같은 법 시행령 제25조, 제26조에서 식품제조ㆍ가공업을 하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어 구청장에게 신고를 하여야 하며, 신고한 사항 중 영업장의 면적이 변경된 경우에도 구청장에게 신고하도록 규정되어 있어 피청구인은 이 규정에 따라 이 사건 처분을 한 것이며, 청구인이 주장하는 「식품위생법」제37조제5항의 규정은 같은 법 시행규칙 제45조에 따라 제조방법설명서, 식품위생검사관이 발급한 식품 등의 한시적 기준 및 규격 검토서, 유통기한의 설정사유서 등으로 품목제조 보고와 관련된 것으로 피청구인의 이 사건처분과는 전혀 관련이 없다 할 것이다.
나. 피청구인은 청구인이 식품제조ㆍ가공업 신고를 함에 있어 청구인의 식품영업신고서상의 내용이 모두 거짓이 없다는 것을 전제로 2010. 2. 18. 청구인의 신고를 수리한 것이며, 피청구인은「식품위생법 시행규칙」제42조제6항의 “신고를 받은 신고관청은 해당 영업소의 시설에 대한 확인이 필요한 경우에는 신고증 발급 후 15일 이내에 신고 받은 사항을 확인하여야 한다.”는 규정에 따라 2010. 2. 24. 사실조사를 한 것으로 청구인이 당초 신고한 영업장 면적 89.52㎡와는 달리 371.65㎡로 영업장 면적을 임의 확장하여 사용하고 있어 이 사건 처분을 한 것이다. 이에 대하여 청구인은 신고사항 중에 법적 위반사항이 없다면 작업 중 일시적인 물량증가로 다른 장소에서 포장 및 제품보관 냉동창고 설치 등을 할 수 있는 것이며 증감이 있을 때마다 일일이 용도변경을 하고 신고를 해야 하는 것은 국가적으로 경제적 손실이라고 주장하나, 청구인이 신고한 영업장 면적 이외에 현재 사용하고 있는 포장실, 위생실, 원료해동실, 사무실, 냉동창고 등은 건축물 대장 도면상 주차장 부분에 설치된 불법가설건축물로 이는 관련법규를 위반한 것이라 할 것이다.
다. 청구인은 변경신고는 영업을 지속적으로 하면서 추가로 변경된 사항을 신고하는 것인데도 피청구인이 폼목보고도 하지 않는 사건업체에 대한 시설조사를 하면서 「식품위생법」제37조제4항의 규정을 적용하여 이 사건 처분을 하는 것은 위법하다고 주장하나, 「식품위생법」상 식품제조ㆍ가공업을 하고자 영업신고를 하면 신고를 접수한 행정청은 영업신고 내용에 특별한 하자가 없는 한 수리하고 신고증 발급 후 15일 이내에 시설조사를 하도록 규정되어 있어 피청구인은 청구인이 식품제조가공업 영업신고를 하면서 영업장 면적을 89.52㎡로 기재하여 관련규정에 적합하다고 인정되어 영업신고를 수리하였으며, 피청구인은 청구인의 신고를 수리하기 전에 청구인에게 신고내용과 다른 위반사항이 있을 경우에 행정처분 등의 조치가 따른다는 것을 충분히 고지하였음에도 청구인이 영업시설을 임의로 확장하여 371.65㎡를 영업장으로 사용한 것으로 피청구인이 사건업체에 대한 조사를 한 당일에도 작업자들이 현장에서 작업을 하고 있는 상태였고, 품목제조보고는 제품생산 개시 전이나 개시 후 7일내에 제출하는 것으로 품목제조보고를 하지 않았다고 하여 영업을 하지 않았다고 할 수 없으며, 청구인이 임의로 확장한 부분은 적법한 건축물이 아닌 주차장 부분에 설치된 무허가 부분으로 당장 시정할 수 있는 부분이 아니어서 사건업체의 관리자인 청구 외 이○○에게 충분히 이를 설명하고 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.
라. 청구인은 피청구인이 다른 업체의 영업신고 수리한 공문이나 청구 외 (주)◎◎농수산에 통보한 공문에 보면 변경신고 대상으로 영업면적은 신고대상이 아니라고 명시하고 있어 영업신고 담당자와 점검반의 주장이 상이하다고 주장하나, 청구인은 사건업체의 상무이사인 청구 외 이○○가 대리로 영업신고를 하면서 영업장 면적을 건축물대장상의 면적인 89.52㎡로 기재하여 신고하였으며 피청구인의 상담일지에도 식품제조가공업시설기준에 적합하고 건축법 등에도 적합하다고 자필로 기재하였고, 피청구인이 청구인에게 통보한 식품제조ㆍ가공업 영업신고 수리공문에 “2. 식품위생법 안내 나. 영업신고사항 변경신고에서 변경사유로 대표자, 상호, 소재지, 면적 및 식품의 종류 변경.”이라고 구체적으로 적시한바 있으며, 청구 외 □□푸드빌(주)와 청구 외 (주)◎◎농수산에 보낸 식품제조가공업 영업신고사항 변경수리 공문에 보면 모두 영업장 면적변경에 따른 것으로 위 업체들이 아무런 이유 없이 변경신고를 한 것이 아니라 영업장 면적이 변경신고 대상이기 때문이라 할 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
마. 청구인은 영업신고에 대한 시설조사를 마친 후 식품품목제조보고서는 제품생산의 개시 7일 전ㆍ후에 하게 되어있어 영업허가 혹은 신고 후 즉시 영업을 개시할 수 있는 일반음식점 등과는 영업방식이 전혀 다르다고 주장하나, 품목제조보고는 청구인의 주장처럼 영업신고에 대한 시설조사를 마친 후 하도록 규정되어 있는 것이 아니며, 영업신고 대상인 식품제조ㆍ가공업, 즉석판매제조가공업, 일반음식점, 휴게음식점, 제과점, 식품소분업 등은 모두 영업신고 후 시설조사 이전에 영업을 개시할 수 있으므로 식품제조가공업만 별도로 시설조사 이후에 영업을 개시해야 한다든지 품목제조보고를 시설조사 이후에 해야 한다는 규정도 없다 할 것이다.
바. 청구인은 피청구인이 종전의 제조시설을 현재 영업행위에 사용한다 하여 영업신고 수리에 관한 모든 법 적용이 적용되지 않았음에도 변경신고를 하지 않았다 하여 이 사건 처분을 하는 것은 고의적인 행위라고 주장하나, 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 청구인이 종전의 제조시설을 현재 영업행위에 사용하고 있다는 법률을 적용하여 적발을 한 것이 아니라 청구인이 “영업장 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우”로 적발을 한 것으로 영업신고 이후 영업자의 성명(법인의 경우에는 그 대표자의 성명), 영업소의 명칭 또는 상호, 영업소의 소재지, 영업장의 면적 등을 변경할 때는 신고를 해야 하는 것으로 시설조사(영업신고 후 15일 이내에 실시) 이전에라도 변경사항이 생기면 신고를 해야 한다 할 것이며, 사건업체의 경우는 건축물관리대장상에 건물이 없는 주차장 부분에 무단으로 포장실, 위생실, 원료해동실 등을 설치하여 건축물관리대장상 면적인 89.52㎡를 초과하여 371.75㎡로 확장되어 즉시 변경신고가 가능한 것이 아니라 적발한 것이다.
사. 청구인은 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 「식품위생법」제37조제5항의 규정을 적용하여 시정조치를 해야 한다고 주장하나, 위 규정은 식품제조가공업 영업신고를 한 자가 식품(제품)을 제조할 경우 식품품목제조보고를 하는 규정으로 상기규정 하단의 중요한 사항을 변경하는 경우는 식품품목제조보고를 하고 난 이후 제품명, 원료재명 또는 성분명 및 배합비율에 변경이 있을 경우에 변경보고를 해야 한다는 규정이며, 같은 법 시행규칙 제89조〔별표 23〕제10호라목의 규정은 법 제37조제4항 및 같은 법 시행령 제26조25호의 규정을 위반하여 변경신고를 하지 아니하고 추가로 시설을 설치하여 새로운 제품을 생산한 경우에 해당하는 것으로 청구인이 주장하는 법 제37조제5항의 규정에는 적용할 수 없다 할 것이다.
아. 청구인은 법 제37조제1항과 제4항 후단의 규정은 허가를 받은 자에 해당하는 조항이며, 허가사항과 신고사항의 변경내용이 구분되어 있는 것은 영업면적의 변경에 그 적용 범위의 유동성을 주기 위한 것이라고 주장하나, 이는 청구인의 법리적인 오해에서 비롯된 것으로 법 제37조제4항 후단의 규정은 신고사항 변경에 대한 규정이며, 법 제37조제4항 및 같은 법 시행령 제26조에서 면적의 변경이 있을 때에는 신고하도록 규정되어 있어 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
자. 청구인은 주차장 부분의 무허가 건축물에 대하여 「건축법」에서 정하는 불법건축물이 아니며 「식품위생법」상의 영업신고와는 별개로 추후에 적법한 조치를 취하면 될 것이라고 주장하나, 청구인이 입주해 있는 (주)◎◎농수산의 주차장부분의 위반건축물에 대해서는 피청구인이 사건업체에 대한 시설조사 시 인지한 것으로 「건축법」위반에 대해서는 피청구인의 해당부서에서 조치할 것이다.
차. 청구인은 피청구인의 상담일지가 법적효력이 없으며 피청구인이 통보한 영업신고 수리공문을 수령한 적도 없다고 주장하나, 피청구인은 관련법령에서 영업신고는 신고자가 제출하는 서류가 적합하면 영업신고를 수리하고 15일 이내에 시설조사를 실시하도록 규정되어 있어 영업자에게 추후 발생할 수 있는 불이익을 방지하기 위하여 관련규정을 설명하고 영업신고자가 관련 내용을 안내받았다는 것을 확인하기 위해 자필 기재하는 것으로 법적효력은 없을지 몰라도 피청구인이 영업신고자에게 관련내용을 충분히 안내할 것을 알 수 있다 할 것이고, 피청구인은 영업신고증과 영업신고 수리 공문을 민원여권과에서 같이 교부하고 있으므로 영업신고증을 수령했으면 당연히 공문도 같이 수령하였을 것이라 판단하며, 피청구인이 청구인에게 통보한 영업신고 수리공문은 피청구인의 전자문서로 결재한 사항으로 피청구인이 문서를 급조하여 허위문서를 제출하였다는 청구인의 주장은 이해할 수 없다.
카. 청구 외 □□푸드빌(주)에 대한 공문은 소분업과는 관계없이 소재지를 ○○2동에서 △△동으로 변경하면서 면적을 146.06㎡에서 555㎡로 변경을 한 것이며, 청구 외 (주)◎◎농수산은 당초 영업장 면적 617.52㎡중 현재 청구인이 임대한 부분으로 1층 주차장 일부에 들어서 있던 건물 89.52㎡를 사용하지 않는다고 면적변경 신고를 하여 피청구인이 2009. 7. 17. 변경신고를 해 준 것으로 피청구인이 현재 상황에 맞게 청구 외 (주)◎◎농수산의 영업신고를 수리하였다는 청구인의 주장은 이치에 맞지 않는다 할 것이다. 청구인의 경우 영업장 면적을 89.52㎡로 신고했다가 영업장 면적이 371.65㎡로 변경되었다면 관련규정에 따라 변경신고 대상이 명백하다 할 것임에도 계속해서 면적변경은 신고대상이 아니라며 법리해석을 오인하거나 억지주장을 하고 있다 할 것으로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 관련법령에 따라 적법하게 한 것이므로 청구인의 이 사건 청구는 이유 없다 할 것이므로 기각되어야 할 것이다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
○「식품위생법」제36조, 제37조 및 제75조
○「식품위생법 시행령」제21조, 제25조 및 제26조
○「식품위생법시행규칙」제42조 및 제89조〔별표 23〕
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 식품제조ㆍ가공업 영업신고서, 식품제조ㆍ가공업 영업신고 수리 공문, 확인서, 일반건축물대장, 건축물현황도, 의견제출서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2010. 2. 18. 부산광역시 ○○구 ○○동 680-8번지 B동 건물 89.52㎡에 '◇◇'라는 상호의 식품제조ㆍ가공업 영업신고를 하자 피청구인은 청구인의 영업신고를 수리하였다.
(나) 피청구인은 2010. 2. 24. 청구인의 영업신고 수리에 따른 현장 확인을 실시한 결과 청구인이 임의로 영업장 면적을 영업신고 당시 89.52㎡보다 넓은 371.65㎡(사무실 15.54㎡, 가공장 71.19㎡, 냉동창고 등 보관창고 103.53㎡, 포장실ㆍ원료해동실ㆍ위생실 등 181.39㎡)로 확장되었으나 변경신고를 하지 아니한 사실을 적발하였다.
(다.) 피청구인은 2010. 3. 2. 청구인에게 영업장 면적을 변경하고 변경신고를 하지 않은 이유로 행정처분을 위한 처분사전통지를 하였고, 청구인은 2010. 3. 16. 피청구인에게 피청구인은 사건업체에 대하여 「식품위생법」제37조제4항을 적용하여 이 사건 처분을 하였으나, 청구인의 경우는「식품위생법」제37조제5항의 규정에 따른 보고만 하면 되므로 같은 법 시행령 제26조제5호에 따른 사항만 변경신고를 하면 됨에도 피청구인이 같은 법 시행령 제26조제4호를 적용하여 사건업체의 면적을 변경하였다 하여 이 사건 처분을 하는 것은 위법하다 할 것이며, 청구인이 현재 사용 중인 제품창고 등이 법적으로 위법한 경우에는 자체적으로 변경신고 등을 통하여 적법한 조치를 취하면 될 것임에도 아무런 예고도 없이 시설조사를 하여 행정처분부터 하는 것은 고의적인 행정처분이라 할 것이므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다는 의견서를 제출하였다.
(라) 피청구인은 2010. 3. 17. 청구인에게 영업장 면적 임의확장(1차 위반)을 이유로 영업정지 7일 처분을 하였다.
(2) 살피건대, 「식품위생법」제36조 및 제37조제4항, 같은 법 시행령 제25조제1항 및 제26조, 같은 법 시행규칙 제42조에서 식품제조ㆍ가공업 영업을 하려는 자는 보건복지가족부령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어 구청장에게 신고를 하여야 하며, 신고를 받은 신고관청의 담당 공무원은 「전자정부법」제21조제2항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 토지이용계획확인원 및 건축물대장을 확인하고 지체없이 영업신고증을 발급하여야 하며, 해당 영업소의 시설에 대한 확인이 필요한 경우에는 신고증 발급 후 15일 이내에 신고받은 사항을 확인하도록 규정되어 있고, 영업신고를 한 자가 영업신고 사항 중 영업자의 성명, 영업소의 명칭 또는 상호, 영업소의 소재지, 영업장의 면적을 변경할 때와 추가로 시설을 갖추어 새로운 식품군에 해당하는 식품을 제조ㆍ가공하려는 경우에는 변경신고를 하도록 규정되어 있으며, 같은 법 제75조제1항제7호 및 같은 법 시행규칙 제89조〔별표 23〕Ⅱ. 개별기준 1. 식품제조ㆍ가공업 등 제10호다목에서 영업자가 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우 1차 위반 시에는 영업정지 7일 처분을 하도록 규정되어 있는바, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 식품제조가공업신고서, 영업신고 수리 공문, 청구 외 이○○의 확인서, 일반건축물대장, 건축물현황도 등 각종 증거자료에 의하면 청구인은 피청구인이 영업신고를 수리한 후 추후 시설조사가 필요하여 현장 시설조사를 온다고 하였을 때 피청구인이 신고수리 한 89.53㎡에 대해서만 확인을 한다고 생각하였고, 최초 신고한 면적이 신고사항 중에 법적 위반사항이 없으면 일시적으로 증가된 면적은 청구인이 자체적으로 사용하지 않던지 정당한 법적 요건을 갖추고 사용하면 된다 할 것으로 피청구인이 현장조사를 온 2010. 2. 24.에는 아직 청구인이 품목제조 허가를 받지 않아 아직 영업을 하지 않은 상태이므로 피청구인은 「식품위생법」제37조제5항 및 같은 법 시행규칙 제89조 〔별표 23〕Ⅱ. 개별기준 1. 식품제조ㆍ가공업 등 제10호라목에 따른 행정처분을 하여야 함에도 「식품위생법」제37조제4항 및 같은 법 시행규칙 제89조 〔별표 23〕Ⅱ. 개별기준 1. 식품제조ㆍ가공업 등 제10호다목 규정에 따른 이 사건 처분을 하는 것은 위법ㆍ부당하다 할 것이며, 「식품위생법」상의 영업신고 규정은 건축물관리대장의 확인과는 별개로 「건축법 시행령」제114조에서도 200제곱미터 미만인 수산업용 창고의 경우에는 영업신고가 허용되고 있는 점 등을 감안하며 불법건축물에 대하여는 추후 적법한 조치를 취하면 된다고 주장하나, 우선, 청구인이 주장하는 「식품위생법」제37조제5항의 규정에 대하여 살펴보면, 이는 「식품위생법」제37조제1항 또는 제4항에 따라 식품 제조ㆍ가공업 허가를 받거나 신고를 한 자가 식품을 제조ㆍ가공하는 경우에 제조방법설명서, 법 제24조제1항제1호 및 제2항제1호에 따른 식품위생검사기관이 발급한 식품 등의 한시적 기준 및 규격 검토서(제5조제1항에 따른 식품 등의 한시적 기준 및 규격의 인정 대상이 되는 식품 등만 해당한다), 식품의약품안전청장이 정하여 고시한 기준에 따라 설정한 유통기한의 설정사유서를 별지 제43호서식의 품목제조보고서에 첨부하여 제품생산 시작 전이나 제품생산 시작 후 7일 이내에 구청장에게 그 사실을 보고하도록 정한 규정으로 이는 청구인이 식품제조ㆍ가공업 영업을 하기 위해서 해야 하는 식품제조ㆍ가공업 신고와는 별도로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 청구인의 식품제조ㆍ가공업 신고와 관련하여 당초에는 89.52㎡로 영업장 면적을 신고하였고 각종 공부상에 건물의 면적이 89.52㎡도 되어 있어 청구인의 신고를 수리하였으나 관련법령에 따라 현장조사를 한 결과 사건업체의 면적이 371.65㎡로 증가되어 영업장면적에 변동이 있었음에도 청구인이 영업장 면적 변경신고를 하지 아니하였다 하여 한 이 사건 처분은 적법ㆍ타당한 행정처분이라 할 것이다.
다음으로, 청구인은 「건축법 시행령」제114조에서 200제곱미터 미만인 수산업용 창고의 경우에는 영업신고가 허용되는 점 등을 감안하면 「식품위생법」상의 영업신고 규정은 건축물관리대장의 확인과는 별개로 추후 적법한 조치를 취하면 된다는 청구인의 주장에 대하여 살펴보면, 「식품위생법 시행규칙」제42조에서 신고를 받은 신고관청의 담당 공무원은 「전자정부법」제21조제2항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 토지이용계획확인원 및 건축물대장을 확인하고 지체 없이 영업신고증을 발급하도록 규정되어 있으므로 영업신고 규정이 건축물관리대장 확인과는 별개라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이며, 피청구인이 사건업체가 위치한 건물에 대하여 「건축법」제79조 및 제80조에서 허가권자는 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주등"에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있으며, 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가하지 아니하도록 요청할 수 있고, 다만, 바닥면적의 합계가 200제곱미터 미만인 축사와 바닥면적의 합계가 200제곱미터 미만인 농업용ㆍ임업용ㆍ축산업용 및 수산업용 창고의 경우에는 그러하지 아니하며, 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다고 규정되어 있는바, 피청구인이 위 관련규정에 따라 사건업체가 있는 건물에 대하여 이행강제금을 부과하는 것은 별론으로 하더라도, 위 규정에서 바닥면적의 합계가 200제곱미터 미만인 수산업용 창고의 경우에만 「건축법」제79조제2항의 적용을 배제하도록 규정되어 있다 할 것으로 사건업체의 영업장 면적은 371.65㎡로 이에 해당하지 않는다 할 것이다. 이에 피청구인이 관련법령에 따라 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법ㆍ부당함은 없다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
